借地権を近親者に譲渡する可否

住宅街で借地を借り、建物を建て、居住していましが、実弟が住居を欲しがっているので、弟に売りたいと考えています。しかし、地主とは折り合いがわるく、とても名義書換に応じてくれないと思いますが、裁判所に行けば、名義書換を認めてもらえるでしょうか。それとも裁判所などに行かずに、建物を弟に売ってしまったら、どうなるでしょうか。
名義書換の裁判とは、要するに、借地権の譲渡において必要な地主の承諾に代わる許可の裁判のことです。この裁判の申立があった場合に、裁判所は、借地権の残存期間から考えて承諾に代わる許可の裁判をするのが適当かどうか、権利金の支払の有無その他の借地関係の経過、または借地人が借地権の譲渡もしくは転貸を必要とする事情、その他一切の事情を考慮して、具体的事案に即した妥当な裁判をしなければならないことになっています。とはいうものの、この制度はまだ実施されたばかりですので、具体的にいったいどのような事情が考慮されるのか、またいかなる場合に許可が与えられ、いかなる場合に与えられないのか、いまのところわかりません。本問の場合も同様です。しかし、譲受人が近親者であるという、ただそれだけの理由で直ちに許可が与えられるというようなことはないものと思われます。おそらく、借地人が転居しなければならない事情、地主にとって譲受人が従来の借地人と同じくらい信頼をおける人物であるかという譲受人の人的信用状況、あるいは、譲受人が借地人と同じ建物に住んでいたか否かという居住関係、さらに譲受人の支払能力などのいろいろな事情が考慮されてはじめて決まることだと思われます。譲受人が実弟であるということは、考慮されるべきひとつの事情とはなりえますが、これがきめてとはならないように考えられます。

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近親者に借地権を無断譲渡した場合に、地主に借地契約の解除権が生ずるか否かは借地人の地主に対する背信性いかんによって決まります。解除権を否定した判例としては次のようなものがあります。すなわち、借地人と共同して鮨屋を経営していた内縁の妻が、夫の死亡後、その相続人から借地権の譲渡を受けたのに対して、地主が無断譲渡を理由に借地契約の解除をした事案において、最高裁は、原審が「このような場合は、法律上借地権の譲渡があったにせよ、事実上は従来の借地関係の継続であって、借地権の譲渡をもって土地賃貸人との間の信頼関係を破壊するものとはいえない」とした判断に全面的に賛成し、「本件借地権譲渡は、これについて賃貸人である上告人(地主)の承諾が得られなかったにせよ、従来の判例にいわゆる賃貸人に対する背信行為と認めるに足らない特段の事情がある場合に当るものと解すべく、従って上告人は民法六一二条二項による賃貸借の解除をすることができない」旨の判示をして、地主の土地明渡請求を認めなかった、というケースです。この判例は、一見したところ、譲受人が近親者であればただそれだけで借地人の背信性が否定され、したがってまた地主の解除権が否定されると解しているように思われますが、実際は、借地人と内縁の妻とが借地上の建物で共同生活をしており、しかもその事実を地主が知っていたという事情が加味されてのものですから、この判例からはむしろ譲受人が近親者であるという事情だけでは地主の解除権を否定することはできない、という推測こそ可能なのではないかと思われます。
ここで注意しなければならないことがひとつあります。それは、地主の承諾に代わる許可の裁判の申立ができるという途が借地法の改正によってひらかれた今日、借地権の無断譲渡の場合に地主の解除権を否定するという判例のでる可能性が今後少なくなっていくのではないかということです。つまり、せっかく地主の承諾に代わりうる制度をつくったにもかかわらず、この制度を利用しないでいきなり無断譲渡の挙に出ることは、ただそれだけで裁判所によって背信性が肯定されることになりはしないか、というおそれがでてきたといえましょう。これはまだ推測の域をできませんが注意が肝要です。
ですから本問の場合も、まず地主に名義書換を請求し、これが容れられない場合には譲渡許可の裁判を申し立てるという手順をふむことが必要ではないかと思われます。
借地上の建物を近親者に譲渡しながら登記をそのままにしておき、形式上は借家の形態をとるという方法は、地主との関係においては借地権の無断転貸となります。無断転貸は、民法六一二条二項により、無断譲渡の場合と同様、地主の解除権発生の原因となります。したがって、いかなる場合に解除が否定されるかとか、許可の裁判の方法が認められるようになった現在、この方法を経由しないかぎり地主の解除が肯定されるのではないか、などについては無断譲渡の場合と同一に考えてよいものと思われます。実際には借地権の譲渡であるにもかかわらず、これを隠ぺいして借家の形式をとることは、地主に対する背信行為となるように解されますので、おそらく裁判においても地主の解除が認められるのではないかと思われます。もっとも地主が解除権を行使して土地の明渡しを請求してきた場合に、あなたとしては、借家の形態をとったことは虚偽表示で民法九四条により無効であるから無断転貸は生じていない、と争うことも可能ですが、虚偽表示の無効は善意の第三者に対抗できませんから地主が善意であればこのような主張はとおらないということになりましょう。また仮に、このような場合に借地権無断譲渡が裁判所によって背信性なしとの判断を受け地主の解除が否定されたとしても、それは現在の地主に対してのみの問題であって、もし地主がその土地を第三者に譲渡しますと、このような操作をしたために、借地人が借地権を新地主に対しては対抗できないことになる点に注意すべきです。つまり、最近の最高裁判決は借地権の対抗要件たる建物登記は本人名義のものに限られると判示しており、この立場によるならば、借地権を譲り受けても建物の所有権移転登記を受けない以上、譲受人は自己名義の建物を所有していないことになるので、その借地権を新地主に対抗しえず、新地主の明渡請求に応じなければならないことになります。ですから、このような手段はとるべきではないように思われます。

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