土地の権利移転型担保

民法典の規定する物的担保権は、質権や抵当権のように制限物権を設定する方式のものですが、実際上の必要から様々な形式の権利移転型の物的担保方法が広く行なわれています。非典型担保、変態担保と称せられているのがこれであり、これには、同じく権利移転型といっても、契約当初から債権者に権利を移転しておき、返済時に設定者が受戻権を有するもの、譲渡担保、売渡担保、売買の目的物引渡後も代金完済まで目的物の所有権を売主に留めておくもの、所有権留保、債務者の債務不履行後に債権者が目的物の権利を取得する代物弁済予約、停止条件付代物弁済契約、売買予約をして、これを仮登記をしておくもの、仮登記担保、の諸型態があり、それぞれによって、その法律構成がだいぶ異なります。そのいずれも、土地を目的とすることがありえますが譲渡担保が特に意味をもつのは、一般に抵当権の設定を認められない動産についてであり、所有権留保も商品の割賦販売の割賦代金債権の担保としては有用であり需要も多いのですが不動産、土地を目的するものは抵当権の設定が可能でそれに頼ることが多く、あまり好ましい担保手段とはいえず、宅地建物取引業法では所有権留保を禁じています。不動産、土地につき、権利移転型担保として有用であり、需要も多くそれなりに検討を要する仮登記担保になります。

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土地

仮登記担保は、代物弁済の予約または停止条件付代物弁済契約などの法的手段をかりて、弁済のない場合に目的土地の所有権移転の権利を仮登記することによって確保しておこうとするもので、抵当権と併用される場合と独自に行なわれる場合とがあります。いずれの場合でも、抵当直流特約ではなく、独立した担保制度だと解されています。権利移転の予約による債権担保の方法が利用されるようになった理由は、第一に抵当権設定によるよりも担保物の全価値を取得できること、第二に抵当権の実行に伴う種々の不利益、例えば利息などの制限、短期賃貸借による抵当権の制約、第三取得者による滌除、競売手続の煩雑さや不備などから生じる債権者側の不利を回避できることです。従前は、予約に基づく代物弁済や債権額相当の代価での売買だという外形的な法的手段に対応した効果が認められ、債権者による担保物の全価値の取得が是認されていました。ただ、債権額と目的物の値額とが著しく均衡を失する場合に、いわゆる暴利行為として公序良俗に反し無効とされる場合がありました。これが有効だということになれば、目的土地の価額が被担保債権額を上回ってもそれを丸取りできるということで、債権者にとってたいへんな利益となります。しかし、近年になって、このような法的手段をとるのは、もっぱら担保目的にあるために債権者は元利金債権額について満足をうれば十分であるはずという反省と批判が起こり、最高裁は昭和四二年には、抵当権と仮登記済停止条件付代物弁済契約とが併用されている事例につきまた、昭和四五年には、仮登記済みの売買予約だけがなされた事例につき、いずれも被担保債権額と目的不動産備額との差額を清算すべぎことを判示するに至りました。これによって従来のうまみはなくなり、それはもっぱら担保目的に用いらるぺきという判例、理論が確立して、仮登記担保の担保的性格が明瞭になりました。このような仮登記担保が担保機能を果たすものとして法律構成されるについては、その実行、清算の方法後順位債権者との関係が問題となりますが、この点につき、最高裁は昭和四九年の大法廷判決において明確化するにいたり、法制審議会もこの判例を追認する形で立法化が図られています。
仮登記担保の実行にあたっては、従前の判例は、債権者が担保目的物の所有権を取得し、設定者と債権者が合意した評価額と債権額との差額を設定者に交付する帰属清算型と、担保物を第三者に売却して得た代金と債権額との差額を設定者に交付する処分清算型との両手段を認めており、いずれが妥当かについて学説上の争いもありました。前掲昭和四九年の大法廷判決は、帰属清算型を原則とし、清算金の支払いと仮登記にもとづく本登記手続とが同時履行の関係にあることを明確にしました。学説も、仮登記のままでは、第三者への処分額は必ずしも公正な価額とはならないことから、帰属清算型を原則とすべきだと解しています。法制審議会の立法要網でも帰属清算型を取り入れ、債権者が仮登記担保契約にもとづいて債務者の不動産を取得しようとするときは、契約によって所有権を取得するとされている日以後に債務者にその旨を通知すべき義務を課し、その後二月を経過した時点で目的不動産の価額が債権額をこえるときは、超過額を清算金として支払う義務を負い、債務者がこの清算金の支払いをうけるまでは、いつでも遅延損害金を含む債権額を債権者に返済すれば、目的不動産を受け戻すことができるものとしています。
仮登記担保は仮登記を本登記に直すことによって実行され、競売手続などを要しません。この点債権者に有利で、清算すべきものとされても仮登記担保の利点があるわけですが、この場合に登記上利害関係を有する第三者がいる場合どうなるかでは、不動産登記法上その承諾を必要とするがこの場合、後順位抵当権者等も本登記の承諸と自己への清算金の支払いにつき同時履行を主張できるかどうかが問題になっていました。この問題につき昭和四九年の大法廷判決では、設定者または第三取得者への清算金の支払いのみを請求しうるにすぎないとしました。
仮登記担保権の目的不動産につき、他の抵当権者の任意競売申立てまたは一般債権者の強制競売申立てがあり、その手続が開始された場合には、仮登記担保権者の立場はどうなるかでは、この場合には仮登記担保の実行はできませんが、債権者は仮登記の順位により優先弁済権を主張して弁済をうけることができるとするのが判例であり、この法理を立法案要綱も明らかにしています。これにより仮登記担保は、仮登記のままで抵当権の本登記と同じような対抗力が認められることになり、従束の仮登記の効力に関する理論の例外を認めたことになります。立法要綱によれば仮登記におくれる後順位担保権者がいるときは、これらの者は、登記の順位に従い清算金を差押えることによって権利を主張でき、この場合、債権者は清算金を後順位者のために供託しなければならないものとされます。この差額の金銭が供託されたときは、担保権をもつ者はその時に、供託金のうちから弁済をうけることができることになるのです。
当座貸越契約など一定の継続的取引から生じる不特定の債権を担保するため、特定の不動産につき代物弁済予約等を伴う仮登記担保が設定された場合、その極度額はどうなるかでは、根抵当権と根仮登記担保が併用されている場合は、仮登記担保においては、その被担保債権額を登記簿上に公示する方法がありません。したがって、一定範囲の未特定債権を担保するいわゆる根仮登記担保権が設定された場合には、他からはその極度額はしれないことになるので、第三者は当該目的不動産の余剰を期待できないという問題が生じます。この点につき、近年の判例は、根板登記担保の極度額は設定契約上特段の定めがなければ目的不動産の適正な評価額をその額とする趣旨と解すべきだといい、このことは特段の事情のないかぎり根仮登記担保権と併用されている場合でも異ならないと解しています。

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