借地権設定後の抵当権設定

土地を借り、その上に家を建てて登記をすませました。ところが、その後、地主がその土地に抵当権をつけ、登記をしたことがわかりました。土地が使えなくなるようなことはないでしょうか。
借地上に建物を建ててその登記をすませたのですから、借地権は、建物保護法によって、対抗力のあるものになっています。したがって、その後に地主が土地に抵当権をつけ、その登記をしても、借主としては土地が使えなくなるというようなことはありません。すなわち、第三者の抵当権じたいを借主として否認することはできませんが、仮に抵当債務が弁済されないために抵当権が実行され、土地が競売されましても、これを競落して新しい地主になった人に対しては、借主は借地権を主張することができます。今後は競落人を土地の貸主として、現在までの地主との間での契約と同じ条件で、ただし、借地法の規定によって、その内容の一部が修正されることはありますが土地を借り続けることができるわけです。この点は、借主が借地権の対抗要件、今の場合では、建物の登記を備えた時からあとで地主が土地を普通の売買で第三者に譲渡したという場合の関係と同じです。
抵当権というのは、目的物の交換価値だけを優先的に支配する物権であり、賃借権は目的物を物質的に利用する権利です。したがって、土地について借地権と抵当権とが同時に存在しても、そのこと自体は別段おたがいにとって支障にはなりません。ただ、抵当権には、抵当債務の不履行があった場合には、目的物を競売する権能があります。つまり抵当権は、将来一定の条伴のもとではいわば所有権に昇格する可能性をもった権利であるわけです。ですから、裏からいえば、土地を抵当に入れるということは、いますぐ所有権を失うわけではありませんが、将来もしかしたらこの他人のためにこちらの所有権を奪われるかもしれないという、いねばマイナスの可能性を設定することであります。
ところで、地主が他人に土地を貸しているという状態は、土地所有権の内容が、この他人の借地権の分だけ、いねばへこんでいるわけです。そして、借地権が対抗力のあるものであるという場合には、このように所有権をへこませているということを、当の地主に対する関係においてだけではなくて、その後に地主と取引をしこれから権利を取得するであろう第三者に対する関係においても、主張できる、ということを意味します。したがって、地主から土地を買う第三者が出てきても、彼は、いわば借地権分だけへこんだ所有権以上のものは取得しえないわけです。即刻現実に所有権を移す場合でさえこうなのですから、一種の条件付での所有権移転の可能性しか即時には発生しかいところの、抵当権設定の場合にも、抵当権者がこれより強い権能を取得するわけはありません。具体的にいえば、彼は、借地権分だけへこんだ土地所有権としてしか将来競売で値がつかないような、その程度の交換価値のあるものとして担保にとった、ということになります。
なお、将来の競売における競落人の所有権取得の根拠になるのは抵当権ですから、競落人に借地権を対抗できるかどうかは、借地権の対抗要件と抵当権の対抗要件とが、どちらが早く備わったかによってきまるのを原則とします。

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