抵当権付の土地の借地

家を建てるつもりで土地を借り、権利金の支払もすませましたが、土地にある銀行の抵当権の登記がされていることを発見しました。地主に問い合わせたところ、以前に商売の資金繰りのために融資をうけたときのもので、現在はすでに全部返済してあり、ただ登記抹消の手続がおくれているだけだから心配ない、との返事でした。本当になにも心配しないでよいのでしょうか。
せっかく借地をしたのに、借地権に優先する権利がその土地上に前から存在していたため、土地の利用ができなかったり、さらには、借地人が建物を建ててしまったあとで問題がおこって、建物を取り壊さなければならないウキ目にあうこともないではありません。ですから、借地をする前に、あらかじめ土地の登記簿を調べて、このような他人の権利が存在しないことを確認することが、大切です。
本問については、問合わせに対する地主の答えが本当である場合と、ウソである場合とが考えられますから、分けて考えてみましょう。
地主が前に銀行から金を借り、その担保として抵当権の設定をしたとしても、地主の答えどおりこの借金が全額弁済されているなら、地主の債務は消滅し、それを担保する抵当権も、たとえ登記のうえでは抹消 されずに残っていても、その実体は消滅していることになります。したがって、その抵当権がのちに実行され、その結果として借主の借地権がどうかかる、といった心配はないのです。
地主のいうとおりに借金が本当に完済されていることを確認する確実な方法としては、地主にその抵当権登記の抹消をしてもらうことです。この抵当権登記抹消のためには、債権者が地主と協力してその旨の申請を登記所にすることが必要ですが債務が消滅していれば、債権者はこの申請に協力する義務があり、特に、この場合のように債権者が金融機関であるときは、債務が完全に消滅していて所有者からの要求があるかぎり、債権者はすぐに申請に協力する のが普通です。このように抵当権登記抹消は簡単にできるのですから、地主がなかなか抹消をしないときは、地主のいうことの真実性に疑いをもった方がよいでしょう。

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登記されているのが根抵当であるときには、仮に地主のいうとおり前の債務が完済されていても、なお問題は残っています。根抵当というのは、例えば銀行から継続的、反覆的に融資をうけることになった場合に、将来融資をうけたなら負うべき債務を担保するために設定されるものです。そこで、もしこの場合での地主が銀行とこのような取引関係にあって、根抵当を設定したとすると、かりに現在は全額を返済して債務額ゼロになっているとしても、根抵当の枠は残っていますから、将来もし地主が銀行からまた融資を受けると、根抵当はいねば生きかえって、この新しい債務を担保することになります。しかも、この根抵当権は、借地権より優先するので、次に述べる、地主が借金を返していなかった場合と同じ事態におちいる危険があります。本問では、地主は商売の資金繰りに銀行から金を借りたといっており、そのような場合には根抵当が用いられるのがむしろ普通なのですから、念のためもう一度登記簿を見て、根抵当ではないかを確かめることも必要でしょう。
根抵当の場合でも、現在本当に債務がなく、かつ債務者がもはやこの担保を利用してその銀行から金を借りるつもりがなく、銀行に根抵当権登記の抹消を希望すれば、銀行は普通は協力するはずです。したがって、抹消してくれと頼んでも、地主がなかなか抹消手続をとらないような場合には、地主の借金がまだ残っているか、少なくとも地主がのちにまた銀行から金を借りるつもりであり、次に述べる事態が生ずるかもしれぬと予測して、対策を立てるより仕方かおりません。
地主の答えがウソで、借金がまだ返されていず、抵当権が有効に存在しているとすると、借主の立場はたいへんに不安になります。つまり、もし地主が借金を返さず抵当権の実行、競売がされると、あらたに土地所有者となった競落人に対して借地人は借地権を対抗しえず、競落人の請求があれば、土地を明け渡さなければなりません。
もし、抵当権が実行され、借地人が借地権を失い、さらには、所有建物の取壊しを余儀なくされたときは、借地人はそれによってこうむった損害の賠償を、借地権設定者に請求することができます。とはいえ、もとの地主が銀行に金が返せないからこそ問題が生ずるのですから、借地人がもとの地主から賠償を取りたてようとしても、相手に金がなくて実際には取れない、という場合がむしろ多いでしょう。
そこで、借地人としては、銀行の抵当権の実行が行なわれることを阻止する必要があり、それには、抵当権の実行がされそうになったときに借地人がもとの地主の債務を銀行に代払いするより仕方がありません。その結果は、一方で、銀行は債権の満足をえて退場することになり、他方で、借地人は代払いをした分を返せともとの地主に要求することができることになります。しかも、借地人のこの求償権は、以前には銀行に属していた抵当権によって担保されているから、前段に述べた損害賠償請求権とはちがって、法律的にはかなり確実なものといえます。
しかし、いずれにしても、借地人の地位は、少なくとも事実上きわめて不安定です。これは、冒頭に述べた調査を怠ったからであり、自分の蒔いた種を刈り入れぬばならぬというわけです。
もし、借地契約の締結以前に、抵当権登記の存在を発見していれば、その登記を抹消しないかぎり土地を借りないとがんばることもできたし、また抵当権が有効に存在しているなら、権利金額から抵当額だけを差し引いて他主に支払い残額は直接銀行に払って抵当権を消滅させるか、残額はすぐにはどこにも払わないかわりに、残額債務は自分で引き受けることにする、とかの交渉が可能だったはずです。また、借地契約締結後であっても、まだ権利金を支払っていない時点で抵当権登記の存在を発見したならば、抵当権登記が抹消されるまでは権利金を支 払わない、と頑張ることもできたはずです。
しかし、いまとなっては、すでに権利金を払ってしまっていますから、こうした方法もとれません。ただ、土地上の抵当権の存在にまったく気づかず、抵当権実行の段階になってあわてるのにくらべれば、いまの段階ででもともかく気がついたことは、最悪の事態になるとしても、あらかじめ代払いのための資金の手当を配慮し、それと関連させながら建物の建築に着手するかどうかを決断しうるという点て、まだましである、というのがせめてもの慰めでしょう。

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